在市场化经济背景下，行业竞争日渐加剧，“末位淘汰”考核制度广泛运用于企业人力资源管理，用人单位名义上为了充分发挥优者胜劣者汰的激励作用，认为这种考核机制有利于激发劳动者的工作热情和潜在能力，认为这样可以提升企业管理水平，增强企业效能，但用人单位采用“末位淘汰”的方式解除劳动者的劳动合同是否合法？采用“末位淘汰”制对于用人单位有怎样的法律后果？下面我们就来说说这些事儿。
一、用人单位采用“末位淘汰”方式与劳动者解除劳动合同是否合法？
根据《劳动合同法实施条例》第十九条规定，“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”因此，用人单位依法与劳动者解除劳动合同的法定情形不包括“末位淘汰”。且《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办〔2011〕442号)，第58条，“用人单位在劳动合同期内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。”明确规定了用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”形式单方解除劳动合同属违法解除。
因此，“末位淘汰”是非法解除劳动合同的行为，“末位淘汰”的实质是用人单位希望把能力不足的劳动者驱逐出自己员工队伍，一般依据的是劳动者“不能胜任工作”，用人单位解除该劳动合同。但是，末位淘汰的根本问题在于“末位”是否属于劳动法上“不能胜任工作”的情况。根据劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十六条“…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。…本条第（二）项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”因此，不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。并非在考核中排名“末位”，因此，“末位”并不等同于“不能胜任工作”。即便劳动者不能胜任工作”，也必须要经过法定程序解除，即按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定当劳动者不能胜任工作时，用人单位不能以此为由立即与劳动者解除劳动关系，需要经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同。
二、用人单位采用“末位淘汰”方式与劳动者解除劳动关系有怎样的法律后果？
根据劳动合同法的规定，劳动合同解除方式包括双方协商解除、劳动者或者用人单位单方解除三种形式。具而言之，针对劳动者工作能力原因用人单位单方解除合同，主要涉及劳动合同法第三十九条“在试用期间被证明不符合录用条件的”和第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定。因此，用人单位合法解除劳动合同，必须严格遵循上述规定。若用人单位超出法律规定，通过“末位淘汰”形式单方解除劳动合同属违法解除。
依照《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办〔2011〕442号)，第58条，“用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。”
根据《劳动合同法》第四十八条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
依照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）第六条，“关于劳动争议纠纷案件的审理……29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
综上，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”形式单方与劳动者解除劳动合同，劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者依法主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，支付的标准是按照《劳动合同法》中经济补偿金二倍的标准支付。
