根据《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”。根据本条规定，劳动者在试用期间被证明不符合条件的，用人单位可以解除劳动合同，但需要用人单位证明劳动者在试用期内不符合单位的录用条件。那么，用人单位依据本条与劳动者解除劳动合同有哪些注意事项及法律风险？劳动者应怎样维护自身合法权益？下面我们就来说说用人单位以试用期不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同那些事。
用人单位依法解除与“在试用期间被证明不符合录用条件的”劳动者的合同时，应把握以下几点：
一、用人单位与劳动者在劳动合同中约定了试用期，且试用期的约定是合法的。
根据《劳动合同法》第十七条的规定，试用期不是法律规定劳动合同必备条款，用人单位可以在劳合同中和劳动者约定试用期，也可以不约定。试用期是用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的不超过六个月的期间时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程。试用期是否合法，可以从以下几个方面进行判断：
第一、试用期的产生基于双方“约定”。按照《劳动合同法》的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此试用期的存在也是劳动者与用人单位自由平等协商一致的结果，没有经过自由平等协商，用人单位单方规定的试用期，特别是用人单位单方规定的没有告知劳动者的“试用期惯例”等都是不合法的。
第二、试用期的法定期限。根据《劳动合同法》第十九条的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。
第三、试用期的次数限制。《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即同一用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期，否则，就是违法约定试用期了。
第四、不得约定试用期的情形。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
第五、试用期不成立的情形。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。用人单位违法与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
因此，用人单位应当与劳动者约定合法的试用期，试用期满或者适用期之外用人单位不能适用《劳动合同法》第三十九第一项解除条件。试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准，若劳动合同中约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。
二、用人单位在招用劳动者时，制定了明确的录用条件，包括对岗位工作职能的描述，并将录用条件事先明确告知了劳动者。
劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期间单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果没有这个前提条件，用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。有些用人单位在进行人才招聘前，缺乏细致的准备工作，没有制定一个合法的、具有操作性的录用条件导致后来对新录用的劳动者不满意，想在试用期内与其解除劳动合同时，却没有法律依据。如果用人单位没有具体合法的录用条件，就谈不上一个劳动者是否符合录用条件，更谈不上用人单位可以以劳动者“不符合录用条件”为由与该劳动者解除劳动合同。实践中确定录用条件的方法很多，一般可以采用岗位说明、入职登记表、劳动合同、规章制度、专门约定等，但要注意的是用人单位应当采用书面形式确定录用条件，并如实告知劳动者，以防发生劳动争议时口说无凭。
三、用人单位能够提供客观证据来证明劳动者不符合录用条件。
在用工实践中，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能依据本条解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的相关法律后果。所谓证据，主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。如果用人单位不能提供有效的证据来证明劳动者不符合录用条件，就要承担举证不能的责任。
四、解除合同的通知必须是在试用期满之前，而不能在试用期满之后送达劳动者，并向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第二十一条规定，“……用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”用人单位在试用期内以“不符合录用条件为由”辞退劳动者，解除劳动合同，需要向劳动者说明理由，并且以书面形式为宜，依法与劳动者履行解除劳动合同的相关手续。在这里需要注意的是，解除合同的通知必须是在试用期满之前，而不能在试用期满之后送达劳动者。
五、用人单位以在试用期间被证明不符合录用条件的为由解除劳动合同，是否需要支付经济补偿金或赔偿金？
《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
因此，用人单位依法依照《劳动合同法》第三十九条以在试用期间被证明不符合录用条件的为由与劳动者解除劳动关系并不在四十六条规定需要支付经济补偿金的情形之中，无需支付劳动者经济补偿金。但如果用人单位没有录用条件，或者没有合法的录用条件，或者录用条件条件不明确，或者无法提供有效证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件等的就依照本条强行与劳动者解除劳动关系，那么，属违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
综上，用人单位以在试用期间被证明不符合录用条件的为由解除劳动合同时，一定要充分审查录用条件和劳动者的情况，并严格依法依规来解除劳动合同，避免出现违法解除劳动合同的情形，否则，一旦发生劳动争议会承担很大的败诉风险。作为劳动者来讲，用人单位依照本条与自己解除劳动合同时，单位应当证明该劳动者在试用期内不符合录用条件，否则，不可依据此条强行与劳动者解除劳动关系。劳动者自身并无过错，认为单位以其在试用期间不符合录用条件的为由解除劳动合同违法的，可以依法申请劳动仲裁，拿起法律武器维护自身合法权益。
