用人单位与劳动者之间在建立劳动关系上，必须保证用工劳动关系的合法性。然而在如今的市场经济中，存在很大一部分非法用工关系，很多用人单位认为只要不是合法的用工关系，就不用对务工者承担相应的法律责任。其实这种想法是错误的，即使是非法用工，用人单位也是需要对务工者负责。这很大一部分，或者是企业的漏洞，又或许是劳动者本身的忽视。
那么, 什么是非法用工，相关法律对非法用工是怎样定义的？非法用工的特征是什么？因非法用工产生的争议，仲裁部门是否应当受理？哪些非法用工产生的争议，属于劳动争议，相关法律依据有哪些？非法用工发生劳动争议时，用工方的当事人应如何确认？当事人如何获得非法用工伤亡一次性赔偿？用人单位非法使用童工，应承担怎样的法律责任？下面我们就来说说“非法用工”那些事儿。
一、什么是非法用工，相关法律对非法用工是怎样定义的？
非法用工是指用工单位或用工一方主体不适格或合法用工单位用工行为不合法的情况。依据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，非法用工包括不具备用工主体资格的单位(无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位)招用劳动者或具备用工主体资格的用人单位招用童工为其提供劳动义务，并对劳动者实施劳动管理的用工形式。
《出境入境管理法》第37条规定，外国人在中国境内停留居留，不得从事与停留居留事由不相符的活动，并应当在规定的停留居留期限届满前离境。第41条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。在第43条中明确指出外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
所以，常见的非法用工包括：使用童工、用人单位未经备案登记及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案招用劳动者、外籍人员未经批准在国内工作等。
二、非法用工的特征是什么？
1、从劳资双方的主体资格上来说分为以下两种情形，第一种是资方不具备用人单位合法资格，如单位无营业执照或者虽依法领取营业执照但被吊销等，此类单位不属于我国劳动合同法第2条规定的用人单位；第二种是劳方不具备劳动者的资格，比如童工或者未取得就业许可证的外国人等;
2、用人单位有从事生产经营活动的行为;
3、用人单位有非法用工的事实。
三、因非法用工产生的争议，是否属于劳动争议？劳动仲裁部门是否应当受理？
因非法用工产生的争议是否属于劳动争议，劳动仲裁部门是否应当受理，现有法律法规还未作明确规定，目前存在以下两种观点：
观点一，非法用工主体不能构成合法的用人单位，其与所雇人员之间不能构成有效的劳动关系，非法的用工关系应作为民事雇佣关系由民法进行调整，无法构成合法有效的劳动关系，此类案件应当由法院直接受理。
观点二，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，虽然非法用工主体违反法律规定，其与劳动者之间形成的是一种有瑕疵的劳动关系。这种关系应当由劳动法调整而不是由民法调整，劳动仲裁部门可以受理。
我们认为，非法用工产生的争议案件不能一概而论，应视具体情况而定，对依法属于劳动争议且符合劳动仲裁部门法定立案条件的非法用工案件，仲裁委应当受理，而对于劳动法律法规无明确规定，且并非因劳动纠纷产生的非法用工案件，当事人可诉至法院。
四、因非法用工产生的争议，属于劳动争议的有哪些？相关法律依据是什么？
《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2011年山东省高院民事审判工作会议纪要第八项第五款，关于非法用工单位伤亡人员的保险待遇问题：劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。虽非法用工单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故，但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定，不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，经劳动争议仲裁后，人民法院应按照劳动争议案件处理。
2011年山东省高院民事审判工作会议纪要第八项第十款，关于用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止问题：依据《劳动合同法》第44条第5项的规定，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。用人单位被吊销营业执照是国家工商行政主管部门对于用人单位违反工商行政管理法规的行政处罚措施，并不意味着用人单位终止其经营活动，如果用人单位继续从事生产经营活动，劳动者继续在用人单位工作的，按事实劳动关系处理。
因此，非法用工适用劳动争议的情形有以下几种：
1、对于不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经为其付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
2、非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿，就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议案件处理，可以提请劳动争议仲裁。
3、用人单位被吊销营业执照后继续从事生产经营活动，劳动者继续在用人单位工作的，按事实劳动关系处理。
五、因非法用工发生劳动争议时，用工方的当事人应如何确认？
新《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定，发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。
2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”；第5条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。
因此，发生非法用工劳动争议的，用人单位不是适格主体时，劳动者可以按照上述规定，确定用工方当事人，依法维护自身合法权益。
六、当事人如何获得非法用工伤亡一次性赔偿？
在非法用工关系中，因用人单位无法购买社保，导致发生事故后劳动者无法享有工伤保险待遇，因此用人单位该如何赔偿是劳动者及其亲属十分关心的问题。2011年1月1日起新施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》）规定，非法用工造成伤亡应当一次性赔偿。那么，如何获得一次性赔偿呢？需要注意以下几点问题：
（一）确定非法用工情形。
《工伤保险条例》第六十六条第一款规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”
《办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
（二）明确赔偿范围。
《办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
（三）依法计算赔偿数额。
《办法》第五条规定，一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
第六条，受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。
（四）合法救济途径。
非法用工发生伤亡事故，劳动者及其亲属怎样依法获得救济？有关法律和劳动法规规定了多种获得赔偿的途径，一般说来有四种:一是与用人单位协商。保留好住院期间医疗费、交通费、护理费等费用的原始票据，医疗终结后及时进行劳动能力鉴定，有了劳动能力鉴定书,索赔就有了准确的依据。二是向劳动保障行政部门举报。《办法》第七条规定，单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。三是申请劳动争议仲裁。按照《办法》第八条规定，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。可向劳动争议仲裁机构申请劳动争议仲裁。仲裁后不服,还有第四种途径,就是向法院提起诉讼。
七、用人单位非法使用童工，应承担怎样的法律责任？
(一)行政责任。
《劳动法》第九十四条规定，用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
非法招用未满十六周岁的未成年人的，又称为使用童工，按照国务院《禁止使用童工规定》，童工是指未满十六周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。《禁止使用童工规定》第6条规定：“用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处 5000元罚款的标准，从重处罚。
(二)民事责任。
《禁止使用童工规定》还涵盖了周详的民事责任，切实保障童工的合法权益。《禁止使用童工规定》第10条规定：童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记;用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分;用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。”
(三)刑事责任。
在《禁止使用童工规定》构筑的责任体系中，刑事责任是最重要也是最严格的一环。《禁止使用童工规定》第11条规定：“拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”
